20世纪的中国宪法，尤其是下半叶中国宪法的最大特色与弱点就是主观政治宣言太多，这大大降低了宪法的法律性与权威，人们忘记了真理和道德的性质决定了他们不可以通过法律命令来实现。

[34]因此，从1954年宪法的制定，政治功利主义倾向就十分明显。[26]《中华苏维埃宪法大纲》第6条。

蒙古、回、藏、苗、黎、高丽人等，凡是居住在中国的地域的，他们有完全自决权：添加或脱离中国苏维埃联邦，或创建自己的自治区域。1954年宪法首次明确了在中国共产党领导下的大前提，成为后续宪法序言的标准叙述。只有那些具有永恒性的、普世性的所谓政策（诸如人权保障、尊重人的尊严等），才能以宪法原则的形式出现在宪法文本中。对于中国宪法问题的解答，不应当是以政治学或者其他学科的原理进行的‘应然性分析，而必须是对中国宪法文本的阐释与适用。【注释】 [1]见张翔在浙江大学《中国宪法学的方法与基本范畴》圆桌会议（2004年11月）上的发言。

见《中华民国训政时期约法》第8条第2款。首先，日常琐碎的政策通过行政执法活动而进行贯彻。{5}它们都强调公域和公益相对于私域和私益在政治上和道德上具有先验的优先性，强调在公域面前私域的非独立性。

{13}《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第379页。因此我们说，用一种政治人的思维方式处理法治社会的问题显然是不适当的。如今，依法治国、建设社会主义法治国家已经成为宪法原则。既然如此，在性纠纷处理机制中就应该充分发挥受害人的作用，而不能由国家垄断。

政治性是政治人的本质规定性，表现在以下三个方面。古希腊的城邦社会是人类早期典型的政治型社会，基于此，亚里士多德对古希腊人做了人天生是一种政治动物的描述{1}。

对于转型时代的中国来说，消解和防范政治人的立法思维和模式是至关重要的。{18}参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第114页。在政治社会中，个体被视为整体的一部分，整体被视为个体自己的整体，因此，个体向整体奉献和牺牲并不是向别人奉献和牺牲，而是变相地向自己奉献和牺牲。罗马的所有公共事务几乎由公民们以自己的力和钱承担，他们通过牺牲自己来换取罗马的辉煌。

它们都坚持公民应该无条件地服从国家，强调在公共利益面前个人没有与国家协商的资格和提出条件的可能性。如前所述，法治是依托于市场经济而存在的，市场经济的本质在于自由和自治，它强调当事人通过自身的努力通过自己的力量来实现自我。{8}参见范忠信：《中西方法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第78页。特别是在公法领域，由于这种对人的高标准的预设，它更愿意从性善的角度考虑掌权者，因此有可能会松懈对公权力的适当防范，从而导致权力腐败与滥用，进而威胁到法治的根基。

该刑法典中对亲属之间的帮助和隐藏行为也没有减免的规定。这些成就沿着两条路径展开，即在经济上不断推进市场经济，在政治上不断推进依法治国。

这一制度架构所涉及的主体有三个：拾得人、物主和国家机关。{9}前苏联的刑法中虽然没有包庇罪的专门条款，但此类犯罪是按照共同犯罪中的帮助犯来处理的。

由于法治社会奉行着一套与政治社会迥然相异的价值理念和治理模式，所以法治状态下的法律人便与政治状态下的政治人在思维方式、行为模式、价值追求等方面存在着很大的差异。于是在这种理念下，我国当下的刑事诉讼关系，实际上是一种国家与犯罪嫌疑人的关系。{17}一般希腊城邦都禁止不婚，斯巴达还进一步惩罚晚婚。{9}无论是前苏联还是改革开放以前的新中国，从某种意义上说都属于政治型的社会，而实际上无论是前苏联的包庇型的帮助犯形式还是新中国的独立的包庇罪的模式，都是生发于所在的政治社会并与政治人的思维模式相契合的刑事制度模式。而在法律人的模式下，因为立法者仅将调整对象定位于凡夫俗子、市井草民式的一般人，所以，该种模式下的法律任务主要在于防恶，在于实现规则而治的现实目标，进而表现出一种现实主义的保守姿态。根据这一罪名，在我国任何人对任何犯罪人的帮助、隐藏的行为都构成犯罪，即使是发生在亲属之间的也不例外。

这样，一方面有可能通过道德主义立法，试图改变人的面貌，实现一般人向道德超人的过渡。{6} 首先，法律人应该是自利人。

在整个社会中不存在公共空间与私人领域的分野，公共空间完全吞噬了私人领域。{19}张灏教授把对人性之罪恶的自觉意识称为幽暗意识。

所以，法律人是一种与强调一切都奉献给国家、唯国家意志马首是瞻的政治人相区别的自治人。我国《刑法》第130条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财务，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

因此，法治承认每个人都是自治的个体，强调自己主宰自己。从表面上看，法律之间关于人的模式的不同预设仅仅表明法律的出发点、立足点和关注点不同而已，但从深层次讲，这其中隐含的却是法律的理念、思维与调整方式之间的重大区别。高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第521页。于是，一旦有人犯了罪，他便异化为了人民的反面，他和亲属之间的关系也毫无例外地变为了敌我关系，而此时的包庇行为，实际上已经变成了一种政治上资敌行为。

{14}参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第47页。在古希腊人的眼里，不关心、不参与城邦公共事务就不能称其为人。

  三、当代中国法律中的政治人影像 中国是一个有着悠久而深厚的官本位政治传统的国家，新中国成立后又长期受左的思潮影响，建立了一个以政治为主导的一元化的社会。因此，法律中所要求的人不是大公无私的政治人，而是珍惜自己权利、敢于为自身利益而奋斗的人。

{4}参见徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第27页。{10}参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第25页。

虽然在许多案件中当事人是明显的受害者，但国家完全代替受害人并为其主张权利，因此受害人实际是被排除在刑事诉讼之外的。  二、法治社会中的法律人 我国在改革开放三十多年间取得了卓著成就。回到对聚众淫乱罪的处罚上，几个人如果在私密状态下，自愿地进行多伴侣的性行为，而对他人没有造成明显伤害的话，那么这仅仅是生活方式不高雅、非主流，至多是一个不道德的问题。而为法律人所构建的各种制度，是建立在对现实中一般人的缺陷和不足的深刻了解和洞察基础上的，所以，一方面，在市民社会领域，它能从一般人性出发，宽容人的弱点，包容人的不足，进而更多地从协商、沟通等途径解决问题。

既然法治是依托于市场经济而建立的，而市场经济的本质特征在于财富的增值，因此与市场经济相适应的法治社会中的法律人应该是谋求自身利益最大化的理性的经济人。于是，人的自治空间被消解，自由和权利被克减，真实意义上的法治被削弱。

因此，可以说，遗失物、漂流物和埋藏物取得制度中所预设的人的模式不是法律人的模式。我们从古希腊时代城邦对公民婚姻的干涉、在柏拉图所要构建的理想国中由国家统一安排男女的结合，{17}以及中国文革时代男女恋爱甚至需要党组织审查就可以看出这一点。

{15}笔者认为，问题的关键在于这一制度对法律所调整的人的模式的错误预设上，即这一制度不是以法律人的模式而是以政治人的模式来设计的。无疑拾得人应该是此制度中的主角，因为没有拾得人拾得的行为或事实，此制度便无从启动。